{8}113 虽然黑格尔第一次赋予了市民社会概念全新的涵义，但是由于其根本的主张代表着一种国家主义而使得市民社会概念的创新大为失色。
恨我的，我必追讨他的罪，自父及子，直到三四代。他们的声音在我头脑中回荡，我不能不听他们的，我坚信我的决定是正确的。
{5}为树立法律的神圣地位，伯尔曼指出，首先，法律不仅仅是制定好的规则，而是活生生的社会过程。{2}现实主义法学的代表卢埃林和弗兰克则将法的不确定性推向了极致。笔者对此深表赞同，因为正是这种对法律的情感和公正价值的向往，促使鲁道夫·冯·耶林发出为权利而斗争的抗争和呐喊：人类精神的生存条件之一即主张权利。二、法律与宗教的关系 伯尔曼从人类学的角度论述了法律的宗教性，即在人类所有文化领域都存在法律和宗教（信仰）的相互作用。确立法律信仰是实现司法公正的必由之路。
每年要守固定的节期，如逾越节（纪念神保全祖先的生命）、无酵节（纪念祖先逃离埃及）、安息日（纪念神创造天地的伟大）等等。{19}伯尔曼指出，通向未来之路的希望在于综合的新时代，即克服法律与宗教截然分离的二元论，走向二者彼此融合的整体性，从而超越法律，超越宗教，使法律和宗教获得新生、再生。[22] 个人间的合意不使不拥有任何司法管辖权的人成为审判员，这种人所宣告的裁决也不具有已决案的权威。
只是紧跟Actio之后的定义中，Actio被界定为权利，该Actio却不被译为诉权，不知译者所理解的主观法意义另有何指。 内容提要: 罗马法上的诉被学界普遍认为是一项通过审判要求获得自己应得之物的权利，是温德沙伊德创设请求权概念的基础。[22]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第19页。即便是存在再审制度的情况下，我们也应当注意，它也不会从实体正义的层面上有碍于已决案被视为真理，因为一项合理建构的再审制度，仅限于程序审而不及于实体审。
[17]对于这一点，乌尔比安（Domitius Ulpianus）在《告示评注》第6卷中的片断可以作为佐证： 提出诉求（postulare）是指在法律审理中向主持司法审判的人提出自己的或其朋友的愿望，或者针对他人的愿望提出反驳。换言之，原告可以通过起诉启动救济机制，不在于原告受实体法保护的实体利益受到侵害的事实存在，而只需他自认为该事实存在，并合乎程序要求地进行了起诉。
当我们承认人类的理性永不可能使我们对于案件的认识达到绝对的客观真实和对于案件的判决获得绝对的实体正义时，我们便退而求其次地将这一任务降为尽可能接近客观真实和实体正义，并将之授予给当事人之间的共同权威—国家，具体说是审判机关，以其在判决中所确定的内容作为实体正义来加以执行。[34]由此也可以看出，我国现行仍占主导地位的二元诉权论是一种错将实体意义的诉权纳入诉权范围的理论。参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。乌尔比安在《论上诉》第4卷的片断中称： 在上诉被接受但又尚未就上诉宣告判决的期间内，不应当进行任何更改。
按照权利理论的逻辑，这个主持司法审判的人也就是相对于诉权人的义务人，对此，在尤里安（Salvius lulianus）的《学说汇纂》第5卷中有如下片断可资说明： 审判员对于他已经进行了调查的案件，有义务宣告判决。[7]而温德沙伊德用于阐述Actio的这一含义所使用的实例，是古罗马法学家杰尔苏（Celsus）在其《学说汇纂》第3卷中给Actio所下的定义— 诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。三、权利理论下罗马法诉权概念的逻辑归谬 按照现代权利理论，但凡被承认为权利者，均须具备救济渠道，否则不成其为法律意义上的权利，是为无救济即无权利。[10]而这一点，在司各特（S P Scott)所从事的《学说汇纂》英译本中、[11]艾伦·沃森（Alan Watson)所从事的《学说汇纂》英译本中、[12]阿朵夫·贝尔格（Adolf Berger）的《罗马法百科全书词典》Actio词条对杰尔苏定义的英译中[13]以及梅兹格尔（Ernest Metzger）对D. 44. 7. 51的英译中，[14]也都是一致的。
[20]See A Burdese. Manuale di Diritto Private Romano, e Tipografico-Editrice Torinese, 1985. 76．前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第93页。将现代法上的权利理论套用于对罗马法上的诉的理解，将发生逻辑上的谬误。
从这个片断我们可以断定，已决案的权威正是来自于审判。[30]前注[9]，[古罗马]优士丁尼书，第11页。
实际上，如前所述，后世民法上的请求权概念正是从罗马法中的诉这一概念演化而来的。简言之，诉权的内容是要求获得应得之物。Robert C Casad Kevin M Clermont.Res Judicata: A Handbook on its Theory, Doctrine, and Practice. Carolina, 2001. 5-6。既然Actio被定义为通过审判要求获得自己应得之物的权利，据此，该项权利的内容是通过审判要求获得自己应得之物。只是，其间促成这一演化的诸多因素中，既有权利概念的形成及其整个罗马法概念的权利化改造以及部门法运动等外部条件，还有深刻存在于罗马法中诉之概念自身的内在原因。[37]实际上，直至在现代法中，以未生效的判决作为其对象，已经普遍成为上诉区别于其他司法制度的特征之一。
既然如此，那么在当事人认为自己的Actio受到审判者的侵害时，罗马法是不存在救济机制的。莫德斯汀（Modestinus）在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情形： 那些以审判员的判决使争议结束的情况叫作已决案（res iudicata)，它或者随处罚（condemnatio)或者随开释（absolutio）而产生。
[25]前注[2]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第69页。[2]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette（I）．Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 123. [3]See Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society. New Ser.，Vol. 43，No. 2, 1953. 357. [4]《国法大全》中直接论及Actio之含义的片断主要有：D. 44. 7. 37pr; C. 8. 1. 4.。
用施瓦布的话说，任何一个人都可以为其自认为拥有的请求权而针对另一个人提出诉讼。[29]前注[22]，［意］桑德罗·斯奇巴尼书，第72页。
然而，从上引C. 3. 13. 3片断中，我们还可以看到另外一层含义，即审判员所宣告的裁决具有已决案的权威。但是这样一来，就与罗马法中的Actio是一种诉权的理论相冲突了。这甚至在温德沙伊德的故国也不例外，从这个意义上说，这个对罗马法上的诉的理解或许存在误导倾向之嫌的请求权概念，及其它与罗马法上的诉的关系，是推进本文研究的一个切入点。[11]S P Scott将D. 44. 7. 51译为：An action is nothing else but the right to recover what we are entitled to by means of a judi-cial proceeding·其中的Ius被译成Right。
[2]或许是因为温德沙伊德创设的请求权概念在大陆法系尤其德国法获得了极大的成功，为人们所普遍接受，或许是因为温德沙伊德在其论著中如此醒目地宣称自己的请求权概念来自于罗马法上的诉，后世的学者们才会有些不由自主地将请求权的权利属性进而赋予了罗马法上的诉并名之曰诉权。[27] 乌尔比安的片断反映的是罗马法中的一项极为古老的原则—不得对同一标的提起两次诉讼（bis deeadem re agi non potest),[28]之所以被笔者认为精辟，可见之于盖尤斯在《城市告示评注》第28卷中的片断中对其正当性依据所作的说明： 良好信义不允许同一东西被人要求两次。
当然，彭梵得的这一表述尚欠严谨，因为在没有上诉制度的共和时期，实行一审终审制，一审判决即为终局判决，因此在上诉制度产生的前后，已决案效力都是由终局判决获得的。我们先来对Actio的定义做语义分析，以探究这一诉权的内容。
[36] 这两个片断表明，判决在上诉期间尚不发生执行效力，换言之，此前作出的判决并非前文所论及的可作为执行名义的已决案。[5]因此，有学者略显无奈地说道：Actio之难以界定，并不是因为难以从某个使用它的实例中理解其含义，而是因为它出现在很多不同的语境之中而没有一个统一的定义。
然而，就罗马法中的诉权而言，审判仍然只是被当作获得应得之物的手段，被当作一种手段性利益，而应得之物则被作为核心目的，故而该诉权实质上乃是针对实体利益，套用我国学界的说法，罗马法中诉权概念的本质，乃是一种实体意义上的诉权。[1]如果这一结论成立，那么认为古罗马法中既已存在诉权、物权、债权等概念的我国传统观点也就随之值得反思了。彼德罗·彭梵得也认为，‘已决案的效力，在将民事上诉制度引入非常诉讼程序之后，为终局判决所获得。既然存在将罗马法中的诉等同于现代法上的诉权的主张，那么我们不妨用现代法上的这种权利救济理论的逻辑去检验罗马法中的诉讼当事人和审判者之间的关系。
那么，已决案的真实含义，我们还需参考乌尔比安在《告示评注》第15卷中的片断获得明确： 尤里安在《学说汇纂》第3卷中回答说：凡相同问题在相同人之间重新提出时，即可提出已决案抗辩。他在自己的传世之作《潘德克吞教科书》中写道：这里所谓的请求权，在罗马人那里没有一个直接相应的表达。
与现代法上的诉权仅从程序意义上而言不同，罗马法中的Actio是从实体意义上指向应得之物，一旦将其界定为一种现代法上的权利，那么审判者便难以违背当事人的意愿来进行判决了。因此，基于彭梵得在此的原意，毋宁将终局判决表述为上诉判决，并对这一判断仅适用于上诉既已提出的情况下加以说明。
[35] 戈尔迪安（Gordianus）皇帝致维克多（Vivtori）的敕答中称： 已经常常得到确定的是，当一项上诉被提起时，尽管它有可能被法庭拒绝，从而不对判决造成任何损害，一切仍应当保持在与判决作出之时相同的状态。[29] 盖尤斯的这一说明与被后世学者理解为罗马法基本原则的诚实生活，毋害他人，分给各人属于他的的法律戒条[30]是一脉相承的，被后世学者称作诉讼消耗理论[31]的已决案被视为真理的论断，在一千多年的历史演变中经久不衰，形成了今天为两大法系所共有的既判力理论，[32]也生动地说明了这一论断描述的是一个作为不懈的、永恒的意志[33]的正义。
